Il diritto di difesa prevale sempre, o quasi
Limite e controlimite all’accesso agli atti dell’art. 53, co. 5, lett. a) del Codice dei contratti pubblici.
Il Codice degli appalti prevede delle specifiche limitazioni per quanto riguarda l’istanza di accesso agli atti.
L’art. 53, co. 5, lett. a), D.lgs. n. 50/2016 prevede infatti che possano essere mantenute segrete tutte quelle informazioni che costituiscono segreti tecnici o commerciali, sottraendole in questo modo alla possibilità di prenderne visione da parte dell’eventuale controinteressato. Ovviamente ciò non può comunque ledere la difesa in giudizio degli interessi, in relazione alla specifica procedura di affidamento del contratto, oggetto di impugnativa (art. 53, co. 6).
Il citato comma 6 trova la sua spiegazione nel principio costituzionale del diritto di difesa, art. 24 Cost. al quale è data preminenza sulla riservatezza.
Ciò che può essere “oscurato” non è l’offerta nel suo complesso, che in linea di principio è sempre accessibile, ma soltanto la parte di essa che contiene informazioni che costituiscono segreti tecnici o commerciali. Le parti che contengano detti segreti devono essere specificatamente individuate, motivate e comprovate da una previa ed espressa dichiarazione dell’offerente, che deve essere allegata all’offerta tecnica.
Tale dichiarazione costituisce un onere per l’operatore economico che voglia mantenere riservate, e quindi sottratte all’accesso agli atti, tali parti dell’offerta.
Come anticipato, però, in virtù dell’art. 53, co. 6, il divieto di accesso non è assoluto: il concorrente escluso può chiedere ed ottenere l’accesso agli atti in modo integrale – comprensivo anche delle parti contenuti eventuali segreti tecnici o commerciali – in vista della difesa in giudizio dei propri interessi che dovranno però essere specificatamente indicati nell’istanza di accesso agli atti, esponendone anche la concretezza e l’attualità.
Dunque, per il contro interessato è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, “ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indisponibilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio” (Cons. di Stato, Sez. V, n. 6463 del 26 ottobre 2’020)).
La Giurisprudenza del Consiglio di Stato precisa, inoltre, che “la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia” (Cons. di Stato, Sez. III, n. 5290/2021).
Pertanto, il difficile rapporto tra istanze di riservatezza ed esigenze difensive non può che essere risolto caso per caso: la stazione appaltante dovrà valutare quindi se l’interessato all’accesso abbia puntualmente dimostrato nell’istanza la sussistenza di un suo interesse specifico a prendere visione di quelle parti dell’offerta tecnica, e come, senza la disponibilità di quella documentazione, sia leso il suo diritto di difesa.